Windscheid x Muther a Clássica Polêmica
Autor: Pitágoras Pacheco dos Santos Lima.
Na fase imanentista, civilista surge o debate que alavanca as discussões sobre a autonomia do
direito de ação, doravante que para discutir algo consolidado a época foi
necessário um espírito de vanguarda da escola alemã de Processo, o início do
debate acadêmico do direito de ação outorga frente ao estado o direito de levar
a sua queixa e demandar a sua jurisdição, na Obra de Talamini e Wambier : ''Não foi apenas e
propriamente a tese de um dos debatedores que contribuiu para a teoria da ação,
mas as conclusões extraídas do debate entre ambos, mesmo porque o cerne da
polêmica centrava-se na concepção romana de ação - e não tanto na concepção
moderna'' (TALAMINI.p,129.Curso avançado
de Processo Civil)
Windscheid x Muther A Clássica Polêmica
Windscheid: O Direito Alemão sofria grande influência do direito romano, a época vivida pelo autor foi primordial para constituição de sua obra ''A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno'', no ano de 1856, O ponto de partida da obra é a contraposição da Actio romana, com a Klage Alemã, e da incompatibilidade dos dois conceitos, para os modernos o direito e o prius e a ação o posterius, o direito é que cria a ação(Ordenação de Direitos) Já para os romanos prius é a ação, posterius o direito, valor criativo quem tem é a ação (Ordenação de Pretensões) o direito e apenas uma consequência. Assim equiparar actio e klage, seria introduzir no direito moderno o conceito que a actio está a serviço do direito, e pressupõe sua existência, ao mesmo tempo desnaturalizando a sistemática do direito moderno que deveria utilizar a linguagem dos direitos e não das ações, pois a actio ressaltava a relação entre autor é reu, já a Klage ressalvava a relação autor e juiz, pois a este era dirigida. Windscheid partiu da premissa alemã aceita pelos pandeccistas alemães, que a actio era justiça tomada pelas próprias mãos, sendo a klage dirigida ao estado visando a solução do conflito, afirma o autor ''a actio e a faculdade de impor a própria vontade mediante persecução judicial'' (Nascimento do conceito de pretensão) a ideia que balizou o trabalho do autor foi reestruturar o conceito de actio ao direito alemão moderno, aos quais os contornos deveriam ser no sentido da sua adequação. A grande contribuição do autor foi a fixação do conceito jurídico de ''pretensão'' está nascendo com a violação do seu conteúdo, consistindo sempre em uma prestação ou no poder de exigir uma prestação.
Muther: Muther ao contrário de Windscheid diz que a ordenação romana não é de pretensões, mas
sim de direitos, Direito Originário em face do Particular, é Direito
a Fórmula em face do Pretor, existiriam, portanto, dois direitos, nessa
medida a Klage (dirigida ao estado juiz) é a Actio (em face do Particular)
poderiam existir na mesma esfera jurídica, pois para muther actio como já frisado não
era, pretensão, ou base do direito material, nesse contexto existiria então
um direito de agir autônomo em relação ao direito originário (particular) ainda
que a ele vinculado, esse direito de agir primeiro conceberia ao estado o dever
de prestar a tutela, assim como o legitimaria a exercer contra o réu as medidas
necessárias para cumprimento da sua obrigação, as duas teorias convergem no momento em que Windscheid, conclui que a
''pretensão'' do direito material convive com o que ele denominou de ''direito
a tutela do estado'' A muther se dá o mérito de ter concebido de chamar
atenção dos juristas para relação com o estado (ou órgão jurisdicional)
Considerações do conflito de teorias: Windscheid, tem a actio como, termo para designar o que se pode exigir de outrem (Direito), quanto igualmente ''se exercerá'' a actio quando ao sujeito se concede tutela judicial para exigir o que lhe seja devido (Pretensão). A polemica entre os autores teve o condão de avivar a discussão sobre separação de direito material e processual, destruindo o conceito basilar de actio (compreendidos os dois elementos). A crítica de muther depois incorporada por Windscheid, (daí a conversão das duas teorias), foi propícia para criação dos elementos que distinguem claramente o direito a tutela do estado, e um direito de agir de natureza pública, restando intocado o direito material apesar de a lesão. In suma: o direito de ação no plano material, e a pretensão jurídica ao qual e dada a autorização de realizar em contraposição a vontade do obrigado a realização daquilo que se reclama o adversário no plano material. Em plano processual em contrapartida e o direito a tutela do estado, não integrando o direito material Windscheid trouxe grande achado para explicar as coisas no plano material, ao passo que Muther encontrou peça fundamental do mecanismo processual".
(MARINONI, Curso de Processo
Civil 2018. Volume 1)
(TALAMINI.p,129.Curso avançado de Processo Civil)